СТАНОВИЩЕ
на Камара на строителите в България
по проекта на Закон за публично-частното партньорство, публикуван за обществена консултация по реда на чл. 26 от Закона за нормативните актове
УВАЖАЕМИ ГОСПОДИН МИНИСТЪР,
Камара на строителите в България подкрепя приемането на самостоятелен Закон за публично-частното партньорство. След отмяната на закона от 2017 г. страната остана без хоризонтална рамка и това е една от причините България да реализира проекти за 880 млн. евро за периода 2019-2023 г. при 2,31 млрд. евро за Гърция за същия период. Позицията ни по необходимостта от закон е принципна и последователна.
Заявяваме обаче ясно: в редакцията, предложена за обществена консултация, законопроектът няма да доведе до реализирани проекти. Той е написан от гледната точка на контрола върху публичния разход, а не от гледната точка на това как един проект става изпълним и финансируем. Около една трета от текста урежда одобрения, санкции и ограничения, докато частната инициатива е ликвидирана с едно изречение, обезщетението при прекратяване е ограничено под размера на дълга, а извънсъдебното решаване на спорове е забранено изцяло.
Допълнително, липсват ясни разграничения относно това в кои случаи ще се прилага Закона за концесиите, в кои Закона за обществените поръчки и в кои Закона за публично – частното партньорство. Проектът въвежда собствена процедура за избор на частен партньор, собствен държавен апарат (Междуведомствен съвет и Специализирано звено) и дефинира приложното си поле чрез преноса на оперативен риск, при положение, че именно оперативният риск е разграничителят на концесията по правото на Европейския съюз (чл. 5 от Директива 2014/23/ЕС) и по чл. 31 от Закона за концесиите. С това договор, който по същество е концесия, се извежда извън концесионния режим. Създаването на трети правен режим е обективен факт, установим от текста, а не е въпрос на юридическо тълкуване.
Кое се възлага „по реда на Закона за концесиите“ и кое „по реда на Закона за публично-частното партньорство“ не се решава по обективен признак, а с мотивирано решение на Междуведомствен съвет от единадесет министри. Обективната квалификация
концесия/поръчка по правото на Европейския съюз обаче не зависи от национално административно решение. Вграждането на решение, взето при абсолютна оперативна самостоятелност като основание за дефиниране на правен ред за възлагане при условията на два различни правни режима (ПЧП или концесия), обслужвани от различен държавен апарат, е структурен избор на вносителя, а не случайност. Законът за публично-частното партньорство беше отменен през 2017 г. (§ 3 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за концесиите) именно за да се избегне дублиращ и противоречив национален режим спрямо всеобхватната рамка на Директива 2014/23/ЕС. Проектът връща конструкция, която законодателят вече веднъж съзнателно е премахнал.
Липсва ясна регламентация относно цялостния процес по възникване на публично – частното партньорство, като предложеният законопроект съдържа само отделни разпоредби в тази насока. Липсва и яснота относно характера на договора за публично – частното партньорство – това административен договор ли е по смисъла на Административно-процесуалния кодекс, ведно с всички произтичащи от това правни и фактически последици или се касае за обикновен частноправен договор, по отношение на който приложение ще намира общото законодателство (Търговски закон, Закон за задълженията и договорите и др.). Резултатът е рамка, която прави публично-частното партньорство законово възможно и практически неприложимо.
Отделно и не по-малко важно за нашия бранш: в целия законопроект няма нито една разпоредба за строителя. Липсва изискване за строителна правоспособност, не е уредено качеството „възложител“ по Закона за устройство на територията, липсва предвиден механизъм за индексация в договор със срок до 35 години. Законът третира ПЧП единствено като финансова сделка, а не като възможен строителен и експлоатационен или въобще производствен процес.
По-долу представяме принципните си бележки, конкретните предложения по текста в таблична форма и бележките си по цялостната предварителна оценка на въздействието.
I. ПРИНЦИПНИ БЕЛЕЖКИ
1. Отсъствие на правна и наличие на пазарно-управленска празнота
Правна празнота не съществува. На ниво договорен тип правото на Европейския съюз познава само концесия (при пренос на оперативен риск) и обществена поръчка (без такъв). Като залага оперативния риск за дефиниращ признак (чл. 4, ал. 2, т. 2), законът вкарва договора в концесионната територия, а чл. 1, ал. 4 едновременно изключва Закона за концесиите. Като самостоятелна правна категория законът не запълва празнота.
Пазарна и управленска празнота обаче съществува и тя е реална. Тя не е в договорния тип, а в липсата на функциониращ, стандартизиран и банкируем пазар за инфраструктура „по целия жизнен цикъл“, в който строителството е част от цялостна услуга, а не еднократна сделка на най-ниска цена. Именно тук е потенциалът на закона да промени начина, по който България реализира големи инфраструктурни инвестиции.
Реалната празнота има четири измерения:
А) Пазар на цялостна услуга по целия жизнен цикъл (проектиране – строителство – финансиране – поддръжка). Днес държавата възлага строежа като отделна сделка, често на най-ниска цена, а поддръжката се урежда отделно и обикновено е незадоволителна. Обвързването им в един дългосрочен договор с плащане срещу наличност премества конкуренцията от най-ниска строителна цена към най-нисък разход за целия живот на актива и създава интерес строежът да бъде изпълнен качествено.
Б) Преход на българския строител от позиция на изпълнител (марж върху СМР) към позиция на инвеститор и оператор с приход през целия жизнен цикъл; общинският сегмент (училища, детски градини, спортни зали, ВиК, депа) е естествената ниша за българските строителни компании.
В) Инструментариум на проектното финансиране, който действащият Закон за концесиите не урежда изрично: преки споразумения с кредиторите, встъпване в права и заместване, обезпечения по Закона за особените залози, рефинансиране със споделяне на ползата.
Г) Пазарна инфраструктура: национален списък (програма), съдържащ конкретни подготвени/подлежащи на подготвяне проекти, стандартизирани респ. предвидими договори, централен експертен капацитет и възлагане по разход за целия жизнен цикъл вместо по най-ниска цена.
Законопроектът обаче не обезпечава възможностите, които цели да създаде. Правната конструкция (трети режим, дефиниран чрез оперативен риск, извън ЗК и относимите директиви) прави процедурите атакуеми и нефинансируеми; чл. 61, ал. 2 (обезщетение под размера на дълга) и чл. 74 (забрана дори на медиация) обезсилват заложения инструментариум на проектното финансиране; а в целия текст няма нито една разпоредба за строителя – строителна правоспособност, индексация, защита на подизпълнителите.
Така законът идентифицира вярната празнота, но я запълва с грешния инструмент.
Тази празнота може да се запълни по два законосъобразни начина, без трети режим, влизащ в колизия с правото на ЕС.
А) Първият е рамков закон по полския модел, който урежда подготовката, оценката, договора, финансирането и контрола, но препраща самото възлагане към Закона за концесиите (при оперативен риск) или към Закона за обществените поръчки (при плащане без оперативен риск).
Б) Вторият е прецизиране на Закона за концесиите и на Закона за публичните финанси, така че да поемат инструментариума за целия жизнен цикъл.
И двата пътя дават дългосрочния пазар, без незаконосъобразността, риска от процедура по нарушение и нефинансируемостта.
При разглеждане на двете възможни правни техники, следва да се отчете обстоятелството, че рамковият модел у нас няма да е толкова „чист“, колкото в Полша. Полският рамков закон стъпва върху тесен концесионен закон, който урежда само възлагането, докато българският Закон за концесиите вече съдържа принципите, институциите, подготвителната фаза, оценката и договорното съдържание.
Затова рамков закон у нас неизбежно би дублирал значителна част от материята на ЗК, което би наложило, от една страна, конкретни, но съществени изменения в ЗК (вписване на липсващите институти, като встъпване в права, преки споразумения, рефинансиране, като и на ред на предимство при колизия), а от друга значително разширяване на самия законопроект за ПЧП, за да поеме тази материя. Именно това дублиране е причината да изразим становище, че по-чистата законодателна техника е прякото допълване на ЗК, а не създаването на втори закон, който да се съгласува с първия.
В заключение, празнотата, която този закон има потенциал да запълни, е икономическа и управленска, а не правна.
Във връзка с горното следва да отбележим, че Оценката на въздействието разглежда варианта за изменение на Закона за концесиите (Вариант 3), но го дефинира тенденциозно само като „механично добавяне“ на изисквания и „нормативно претоварване“. Никъде не е обсъден прецизиран закон за изменение и допълнение на ЗК, уреждащ встъпването в права, плащането за наличност и институционалното ПЧП. Оценката следователно не оборва действителната алтернатива. Отделно, твърдението, че този вариант „урежда само избора на изпълнител“, е фактически невярно: ЗК урежда целия жизнен цикъл на концесията, а не единствено процедурата по възлагане. Поради това изводът за „препоръчителен вариант“, считаме за необоснован.
2. Съотношението с правото на Европейския съюз не е решено.
Чл. 4, ал. 2, т. 2 изисква частният партньор да поеме оперативния риск. Точно това е дефиниционният признак на концесията по Директива 2014/23/ЕС. Липсата му прави договора такъв за изпълнение на обществена поръчка по Директива 2014/24/ЕС. Между двете няма правно пространство за трети национален режим, а чл. 1, ал. 4 от разглеждания законопроект изключва и двата. Твърдението в мотивите, че проектът не урежда материя, покрита от европейското право, е неточно. Без решаване на този въпрос всяка процедура е атакуема и нито един международен кредитор няма да финансира проект по този закон.
В подкрепа на горното, чл. 5 от Директива 2014/23/ЕС определя концесията чрез прехвърляне на оперативен риск, обхващащ риск от търсенето или риск от предлагането, или и двата риска. Концесионерът се счита, че поема оперативен риск, когато при нормални условия на експлоатация не е гарантирано, че ще възстанови направените инвестиции или разходите, понесени при експлоатацията на строителството или услугите, предмет на концесията, като прехвърленият риск трябва да включва реална изложеност на превратностите на пазара.
Същевременно чл. 2, параграф 1, т. 5 от Директива 2014/24/ЕС определя обществената поръчка за строителство като договор с предмет изпълнението или едновременното проектиране и изпълнение на строителни работи, изпълнението на строеж или реализацията на строеж по какъвто и да е начин съгласно изискванията на възлагащия орган. Именно това разграничение е потвърдено от Съда на Европейския съюз по дело C-206/08 WAZV Gotha (Eurawasser): националното наименование на договора не определя приложимия режим; решаващо е дали е налице действително прехвърляне на оперативен риск.
Още повече по дело C-324/98 Telaustria Съдът на Европейския съюз приема, че и при договори извън подробния обхват на директивите възлагащите органи са обвързани от основните принципи на Договора за ЕС, включително прозрачност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Зелената книга на Комисията COM(2004) 327 final изрично разглежда ПЧП като икономическа и организационна форма, а не като самостоятелна правна категория на правото на Европейския съюз, поради което приложимият режим зависи от конкретната структура на договора – концесия, обществена поръчка, смесен договор или институционално ПЧП.
Следва да се отбележи, че понастоящем Европейската комисия подготвя нов регламент, който да обедини правната рамка на обществените поръчки и концесиите и да дерогира съществуващите директиви за обществените поръчки и концесии. Тъй като регламентите са пряко приложими, това е допълнителен довод, който поставя под съмнение ефективността на предложения от вносителите законопроект.
3. Същината на закона е изнесена в подзаконов акт.
Видовете процедури, редът за избор на частен партньор, тръжната документация, методиката за сравнителния модел, одитът и основанията за изменение на срока се уреждат с правилник, който се приема шест месеца след влизането в сила на закона. Народното събрание ще приеме закон, без да знае как ще се възлагат договори със срок до 35 години, а първите заявления ще постъпят в правен вакуум.
Подобен подход не само води до незаконосъобразност на действията на изпълнителната власт, доколкото основните регулиращи разпоредби се прехвърлят в подзаконов нормативен акт, което на практика означава, че с подзаконов нормативен акт ще бъде създадена регулация, която може да бъде предмет единствено на нормативен акт от ранга на закон, но допълнително се създават предпоставки за корупционни практики.
4. Законът не е банкируем.
Чл. 61, ал. 2 изключва от обезщетението задълженията към финансиращите институции, които публичният партньор не е поел. Чл. 74 забранява дори медиацията. Липсват срок за плащане и лихва за забава, липсва работеща индексация, липсва изход от инвестицията по чл. 51. Всяко едно от тези решения поотделно е достатъчно да спре финансовото приключване на проект.
Съгласно Ръководството на Евростат за статистическо третиране на ПЧП (A Guide to the Statistical Treatment of PPPs, 2016), за да бъде един проект отчетен извън баланса на правителството, мнозинството от рисковете и ползите трябва да се носи от частния партньор. В Зелената книга COM(2004) 327 final Комисията свързва извънбалансовото третиране с поемането от частния партньор на строителния риск и поне на един от рисковете от наличност или търсене. Регламент (ЕС) № 549/2013 относно Европейската система от национални и регионални сметки (ЕСС 2010) поставя акцент върху реалното прехвърляне на икономическата собственост, а не върху формалното наименование на договора.
Пълната забрана за медиация по чл. 74 няма аналог в европейската нормативна уредба на ПЧП. Правото на Европейския съюз не забранява използването на арбитраж или медиация в договори за ПЧП, доколкото не се засягат ефективността на правото на Европейския съюз и задължителните правни средства за защита при възлагането на обществени поръчки. Подобна национална забрана представлява свръхограничение, което пряко влошава банкируемостта на проектите.
5. Сроковете са неопределени, а на места технически несъвместими.
45-дневният срок на министъра на финансите е част от 60-дневния срок, в който Звеното трябва да изпрати проекта, да получи становище и да го внесе за одобрение. За решението на Съвета и за одобрението по чл. 26, ал. 1 срок изобщо липсва, при това след като проектът вече е одобрен от единадесет министри. Заявената цел за съкращаване на подготовката е неизпълнима с този текст.
6. Строителният отрасъл отсъства от закона.
Няма изискване строителните и монтажните работи да се изпълняват от вписани в Централния професионален регистър на строителя лица; няма уредба на възложителството по ЗУТ, на разрешението за строеж и на въвеждането в експлоатация; няма задължителна индексация; няма защита на подизпълнителите, които в нашия сектор са преобладаващо малки и средни предприятия. Ако това не бъде поправено, ролята на частен партньор ще се поеме от финансови посредници, а строителният риск ще бъде прехвърлен надолу по веригата на фиксирана цена.
Чл. 71 от Директива 2014/24/ЕС урежда прозрачността и защитата на подизпълнителите, включително възможността за механизми за директни плащания към тях. Чл. 4 от Директива 2011/7/ЕС предвижда, че по общо правило плащанията от публичен орган следва да се извършват в срок до 30 календарни дни, което е пряко релевантно към веригата на плащанията при строителни ПЧП проекти.
Чл. 68 от Директива 2014/24/ЕС изрично допуска използването на разходите за жизнения цикъл при определяне на икономически най-изгодната оферта. Това е особено важно при строителни ПЧП проекти, при които разходите за поддръжка, ремонти и експлоатация определят реалната стойност за публичния партньор.
II. КОНКРЕТНИ ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО ТЕКСТА НА ПРОЕКТА
Предложенията са подредени по тежест, а не по номерация на членовете. Предложение № 1 е условие за всички останали.
ЛИНК КЪМ ПРЕДЛОЖЕНИЯТА: ТУК
III. ПРЕДЛОЖЕНИЯ ЗА ПРЕХОДНИ И ЗАКЛЮЧИТЕЛНИ РАЗПОРЕДБИ И СВЪРЗАНИ ПРОМЕНИ
Законопроектът не съдържа нито едно съпътстващо изменение в свързаните закони. Без тях той е неприложим, особено на общинско ниво. Предлагаме като отделни закони за изменение и допълнение (в случая на Закона за публичните финанси) или в преходните и заключителните разпоредби да бъдат включени изменения в:
- Закона за публичните финанси и Закона за общинските бюджети – ред за поемане на многогодишни ангажименти по договори за ПЧП и по плащания за наличност. Без това общините не могат правно да поемат задължение за 20 или 30 години и целият модел на плащане за наличност остава неприложим за тях. Съзнаваме специалното значение на Закона за публичните финанси в българската правна структура и неговото свойство да бъде изменян единствено чрез отделен законопроект, за това считаме, че дебат за приемане на ЗИД на Закона за публичните финанси трябва да върви успоредно с този за настоящия законопроект.
- Закона за държавната собственост и Закона за общинската собственост – предоставяне на имоти за целите на ПЧП без търг и внасянето им като непарична вноска в предприятие за ПЧП по чл. 47. Днес чл. 47 и чл. 48 нямат опора в тези закони.
- Закона за устройство на територията – кой е възложител по смисъла на чл. 161, ред за издаване на разрешение за строеж, приемане и въвеждане в експлоатация, както и вписване на правата върху обекта при прекратяване на договора и връщането му на публичния партньор.
- Закона за камарата на строителите – съответствие с изискването за строителна правоспособност при изпълнението на договори за ПЧП.
- Закона за концесиите и Закона за обществените поръчки – ред за приемане и разглеждане на преписките, препратени по чл. 24, ал. 2, включително запазване на подготвителните действия и на извършените анализи.
Съпътстващите изменения в свързаните закони са необходими и за осигуряване на съответствие с правото на Европейския съюз, по-специално с Директива 2014/23/ЕС и Директива 2014/24/ЕС, които изискват ясен и приложим правен режим за възлагане на концесии и обществени поръчки и недопускане на заобикаляне на тези режими.
IV. БЕЛЕЖКИ ПО ЦЯЛОСТНАТА ПРЕДВАРИТЕЛНА ОЦЕНКА НА ВЪЗДЕЙСТВИЕТО
Оценката не отговаря на изискванията на Наредбата за обхвата и методологията за извършване на оценка на въздействието и следва да бъде преработена в следните части:
- Разходи. Таблица № 6 съдържа нула по всички редове, включително за администрацията, при положение че се създават Междуведомствен съвет, секретариат към Министерския съвет и Специализирано звено с участие на четиринадесет институции. Авторите на законопроекта твърдят, че прилагането на закона не изисква допълнителни бюджетни средства, а оценката същевременно поставя цел за изграждане на административен и експертен капацитет в едногодишен срок. Двете твърдения не могат да бъдат верни едновременно.
- Отрицателни въздействия. Резюмето сочи, че отрицателни въздействия „не са идентифицирани“. За акт, който създава нов разрешителен режим, нов колективен орган и административно-наказателна отговорност, това не е достоверно заключение.
- Целеви стойности. Мотивите поставят цел „поне пет проекта“ за 2026-2030 г., а оценката – 10-15 проекта. Базовото ниво е посочено ту като „два за периода 2019-2023 г.“, ту като „0-1 проекта годишно“. Целите и базата следва да бъдат уеднаквени, защото по тях ще се прави последващата оценка.
- МСП тест. Текстът съдържа вътрешно противоречие: установява се „необходимост от провеждане на целеви консултации, тъй като не се предвиждат мерки“ със специфично въздействие. Едновременно с това се твърди, че въздействие върху МСП няма и че законът разширява възможностите им за участие като изпълнители и подизпълнители. Тестът следва да бъде извършен по същество, с отчитане на веригата на подизпълнение в строителството.
- Съответствие с правото на Европейския съюз. Оценката не отчита задълженията за съответствие и правилно прилагане на правото на Европейския съюз, включително при транспонирането и прилагането на директивите в областта на концесиите и обществените поръчки, и не анализира рисковете от несъответствие, процедурни обжалвания и финансови последици. Този анализ е необходим, доколкото законопроектът претендира да създава хоризонтална рамка за целия жизнен цикъл на ПЧП.
V. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Камарата на строителите в България подкрепя легитимната цел на законопроекта за създаване на функциониращ, банкируем и предвидим режим за реализиране на инфраструктурни проекти по целия им жизнен цикъл. Тази цел е постижима по два законосъобразни начина, без създаването на трети режим, който влиза в колизия с правото на Европейския съюз: чрез истински рамков закон по полския модел, който препраща възлагането към Закона за концесиите (при пренос на оперативен риск) или към Закона за обществените поръчки (при плащане без оперативен риск), или чрез прецизиране (изменение и допълнение) на Закона за концесиите и на Закона за публичните финанси.
Проектът в този си вид не изпълнява нито едно от двете условия и не може да бъде приет без съществена преработка, отразяваща предложенията по раздели II и III. Предложение № 1, касаещо съотношението с директиви 2014/23/ЕС и 2014/24/ЕС е условие за приемливостта на целия акт; без него останалите подобрения нямат практическо значение. Постъпилите в рамките на общественото обсъждане становища, включително публикуваните чрез Портала за обществени консултации, потвърждават основните критики на КСБ относно приложното поле на закона, разпределението на рисковете, защитата на финансирането и липсата на достатъчна регламентация на строителния процес. Това показва, че посочените въпроси не са частен интерес на отделен бранш, а системен проблем на законопроекта.
Заявяваме готовност да участваме в работна група по преработването на законопроекта и по изготвянето на правилника за прилагането му. Предоставяме на разположение изготвените от Камарата сравнителен анализ на европейските модели и работния превод на полския Закон за публично-частното партньорство, който решава по описания начин основния въпрос за съотношението с правото на Европейския съюз.
Молим представител на Камарата на строителите в България да бъде включен в състава на работната група, както и в състава на Специализираното звено по чл. 8, ал. 1.
